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¿PUEDE UN TERCERO PUBLICAR MIS FOTOGRAFÍAS SUBIDAS EN UNA RED SOCIAL?

DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE 24 DE FEBRERO DE 2020.
Por Óscar Santaella Sáez.
Bufete Pérez de la Blanca

La proliferación de las redes sociales como facebook, instagram o twitter hace que continuamente la sociedad se pregunte si el contenido subido por los usuarios de estas redes, especialmente fotografías, puede ser objeto de publicación por terceros. Podría pensarse que cuando el usuario de una red social hace pública una fotografía, ésta puede ser usada por cualquier otro usuario en cualquier momento y ámbito por entenderse que aquél ha dado su consentimiento.

Pues bien, el uso de la imagen ajena de una manera pública, caso por ejemplo en un medio de comunicación, no es una cuestión baladí, el derecho a la propia imagen es un derecho fundamental recogido en el artículo 18.1 de la Constitución Española que merece de un especial amparo. En este artículo analizaremos su contenido y modo de protección en las redes sociales a la luz, especialmente, de una reciente sentencia del Tribunal Constitucional –sentencia de 24 de febrero de 2020-, órgano judicial encargado de velar en nuestro país, en última instancia, por la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

Lo fundamental para resolver esta cuestión es tener en consideración cual es la finalidad del usuario de una red social para abrirse la misma y si la apertura de esa red social supone otorgar un consentimiento más allá de la propia accesibilidad de terceros al contenido de su cuenta. Nuestros Tribunales de justicia (caso de la Sentencia de 15 de febrero de 2017 de la Sala Primera del Tribunal Supremo) consideran que el hecho de que en la cuenta abierta en una red social en Internet, el titular del perfil haya “subido” una fotografía suya que sea accesible al público en general, no autoriza a un tercero a reproducirla en un medio de comunicación sin el consentimiento del titular, porque tal actuación no puede considerarse una consecuencia natural del carácter accesible de los datos e imágenes en un perfil público de una red social en Internet y ello, precisamente, porque la finalidad de una cuenta abierta en una red social consiste en la comunicación de su titular con terceros y la posibilidad de que esos terceros puedan tener acceso al contenido de esa cuenta e interactuar con su titular, pero no que pueda publicarse la imagen del titular de la cuenta en un medio de comunicación.

Ello se debe fundamentalmente a la necesidad de que el consentimiento del usuario sea expreso e inequívoco -en virtud de la Ley Orgánica 1/1982-, siendo insuficiente para ello la mera apertura de la red social y la subida de la fotografía a la misma, actuación que tampoco supone un acto propio para excluir toda protección al derecho a la imagen mediante la publicación de la fotografía en un medio de comunicación.  Ello no quiere decir que el consentimiento deba ser escrito, pero sí que pueda deducirse de actos o conductas de inequívoca significación, no ambiguas ni dudosas.

En consecuencia, tener una cuenta o perfil en una red social en Internet, en la que cualquier persona puede acceder a la fotografía de su titular, supone que el acceso a esa fotografía por parte de terceros es lícito, pues está autorizada por el titular de la imagen. Supone incluso que el titular de la cuenta no puede formular reclamación contra la sociedad que presta los servicios de la plataforma electrónica donde opera la red social porque un tercero haya accedido a esa fotografía cuyo acceso, valga la redundancia, era público. Pero no supone que quede excluida del ámbito protegido por el derecho a la propia imagen la facultad de impedir la publicación de su imagen por parte de terceros, que siguen necesitando del consentimiento expreso del titular para poder publicar su imagen. En ningún caso sería equiparable la publicación en una red social con la captación de una imagen en lugar público.

«Pero no supone que quede excluida del ámbito protegido por el derecho a la propia imagen la facultad de impedir la publicación de su imagen por parte de terceros, que siguen necesitando del consentimiento expreso del titular para poder publicar su imagen. En ningún caso sería equiparable la publicación en una red social con la captación de una imagen en lugar público.«

Partiendo de lo anterior, esto es, nadie puede hacer uso público de las fotografías subidas en redes sociales en la cuenta o perfil de su titular sin su consentimiento expreso, la cuestión que se puede suscitar y que fue abordada por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 27/2020, de 24 de febrero de 2020, es que ocurre cuando el derecho a la imagen entre en colisión con el derecho a la libertad de información; pensemos que la persona con la cuenta o perfil en la red social ha sido objeto de alguna noticia periodística, es decir, un hecho noticiable ¿Sería posible la publicación de fotografías “colgadas” en las redes sociales?

Pues bien, la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional va en la misma línea anteriormente expuesta. Considera que el derecho a la propia imagen, como concreción del más amplio derecho a la dignidad de la persona dirigido a proteger la vida privada y familiar, que otorga la posibilidad de impedir la captación, reproducción o publicación de la información gráfica formada por sus rasgos físicos a cualquier persona no autorizada no impide que, en determinadas circunstancias, ceda a favor de otros derechos o intereses constitucionalmente legítimos, lo que podrá ocurrir en los casos en los que exista un interés público en la captación o difusión de la imagen y este interés público se considere constitucionalmente prevalente sobre el interés de la persona en evitar la captación o difusión de su imagen. Para ello será necesario constatar, con carácter previo, la relevancia pública de la información ya sea por el carácter público de la persona a la que se refiere o por el hecho en sí en que esa persona se haya visto involucrada, y la veracidad de los hechos y afirmaciones contenidos en esa información.

Con carácter general, y sin entrar aún en publicaciones en redes sociales, según la doctrina constitucional, el derecho a la imagen deberá sacrificarse en aquellos casos en los que, aun sin su consentimiento, se capta, reproduce o publica un documento gráfico en el que la persona aparezca –de manera no accesoria– en relación con un acontecimiento público que posea el rasgo de noticiable, especialmente si es en el ámbito por el que es conocida para el público, es decir, relacionado con su cargo o profesión de notoriedad, de manera que el carácter noticiable de la información se erige, por tanto, en el “criterio fundamental” que puede hacer ceder un derecho público subjetivo como el derecho a la imagen.

Ahora bien, si nos centramos en el supuesto que nos ocupa relativo a la publicación de fotografías captadas en redes sociales, partiendo de la consideración de que el entorno digital no es equiparable al concepto de “lugar público” del que habla la Ley Orgánica 1/1982, no se puede considerar que los ciudadanos de la sociedad digital hayan perdido o renunciado a los derechos protegidos en el art. 18 CE, toda persona tiene derecho a controlar los datos que circulan en la red social y que le conciernen, considerando que el consentimiento solo ampara aquello que constituye el objeto de la declaración de voluntad y que el titular del derecho fundamental debe autorizar el concreto acto de utilización de su imagen y los fines para los que la otorga. El consentimiento prestado, por ejemplo, para la captación de la imagen no se extiende a otros actos posteriores, como por ejemplo su publicación o difusión. De la misma manera debe entenderse que la autorización de una concreta publicación no se extiende a otras, ya tengan la misma o diversa finalidad que la primigenia. Tampoco el permiso de uso otorgado a una persona determinada se extiende a otros posibles destinatarios. En definitiva, hay que entender que no puede reputarse como consentimiento indefinido y vinculante aquel que se prestó inicialmente para una ocasión o con una finalidad determinada. Por ello, señala el Tribunal Constitucional, el usuario de Facebook que «sube», «cuelga» o, en suma, exhibe una imagen para que puedan observarla otros, tan solo consiente en ser observado en el lugar que él ha elegido (perfil, muro, etc.), más aún, cuando el modo en el que las redes sociales muestran sus cláusulas contractuales -de manera extensa y prolija, de difícil comprensión para el usuario medio, en lugares de difícil acceso del sitio web- pudiendo ser éstas, incluso, modificadas en cuanto a su uso y privacidad en cualquier momento, no permiten hablar de un consentimiento debidamente formado e informado.

En consecuencia, partiendo de lo anterior, en lo que respecta a la posibilidad de que el derecho a la información prime respecto al derecho a la imagen cuando su titular no ha consentido expresamente el uso de su imagen colgada en redes sociales, exigirá que esa imagen sea de interés público y tenga relevancia para la información que se pretende transmitir, sin embargo, si la información gráfica deviene ociosa o superflua por carecer la fotografía de interés real para la transmisión de la información, primará el derecho a la imagen. Siendo ello así, el Tribunal Constitucional consideró que la publicación por parte de un periódico de una fotografía de la víctima del delito al que la noticia hacía referencia, sin su consentimiento, constituyó una intromisión ilegítima en su derecho a la propia imagen pues la fotografía no guardaba una especial relación con las circunstancias del suceso trágico sobre el cual se estaba informando, lo que hacía totalmente innecesaria la reproducción de la imagen identificable del rostro de la víctima, como tampoco contribuía realmente a la satisfacción de la función institucional propia de dicha libertad, esto es, a la formación de una opinión pública libre y plural propia de un Estado democrático.

En concreto, el texto escrito por el periódico aducía: “A la izquierda, imagen del fallecido (A.I.L.) que hirió a su hermano (I.I.L.) y se pegó un tiro a continuación en una imagen colgada por él en un portal de Internet. A la derecha, el hermano herido en una foto de su perfil en Facebook”.

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