Óscar Santaella Sáez
Abogado en Bufete R. Pérez de la Blanca y Asociados, S.L.P.
Doctor en Derecho Profesor UNIR
Diario La Ley, Nº 9638, Sección Tribuna, 22 de Mayo de 2020, Wolters Kluwer
El autor analiza en este trabajo el régimen de responsabilidad de los centros asistenciales para la tercera edad, que presenta unas notas especiales en virtud de la situación personal de la víctima pues en estos centros viven personas dependientes respecto a las cuales se debe exigir un alto grado de cuidado y diligencia, pues así lo exigen las necesidades de los internos que carecen, muchos de ellos, de autonomía personal.
I. Introducción
La longevidad de la población en la que los mayores de 80 años representan más del 30% de la población, unido al sistema de vida laboral y la forma de vida en las zonas urbanas ha provocado que el número de residencias para personas mayores vaya en aumento. Estas residencias pueden presentar una naturaleza pública, privada o semipública, y en cualquier caso, tratan de dar cobertura a las necesidades de los más mayores.
En efecto, el ser humano comienza a ser dependiente, por lo general, entre los 65 y los 90 años, y dado que la asistencia no puede darse en el círculo familiar o social se tiene que prestar por centros especializados que en función de las necesidades de cada uno de los residentes proporcionan más o menos servicios. Así, podemos decir que las residencias son centros en los que personas mayores pasan todo el día o parte de éste, en el que pueden recibir todo tipo de servicios sociales, sanitarios, asistenciales, de alojamiento o de hostelería cuyo fin último debe ser velar por el bienestar, la dignidad, el cuidado y el desarrollo personal de los mayores residentes.
Ya se trate de un centro residencial público o privado, la relación jurídica que une al centro con el usuario es la de una prestación de servicios que, como tal, está llena de contenido, y éste ha sido abordado por normativa estatal y, fundamentalmente, por la normativa de las Comunidades Autónomas que han asumido esta materia.
Así, la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las Personas en Situación de Dependencia (LA LEY 12016/2006), establece en el artículo 16.1 que las prestaciones y servicios establecidos en la misma se integran en la Red de Servicios Sociales de las respectivas Comunidades Autónomas que, a su vez, da lugar a una red de centros que estará formada por los centros públicos de las Comunidades Autónomas, de las Entidades Locales, los centros de referencia estatal para la promoción de la autonomía personal y para la atención y cuidado de situaciones de dependencia, así como los privados concertados debidamente acreditados.
«Las Comunidades Autónomas cuentan con una normativa específica para la prestación de este tipo de servicios sociales.»
De esta manera, las Comunidades Autónomas cuentan con una normativa específica para la prestación de este tipo de servicios sociales que establecen los procedimientos para el reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del sistema para la autonomía y atención a la dependencia; establecen la normas para la autorización, registro y acreditación de los servicios y centros de servicios sociales garantizando que reúnen los requisitos mínimos de calidad exigidos; y, finalmente, estructuran los servicios sociales en sus dos niveles, comunitario y especializado, recogiendo el catálogo de derechos y deberes de las personas usuarias de los centros y servicios sociales (dentro del catalogo de derechos cabe destacar la protección de su intimidad, integridad física y moral, no discriminación, derecho a la información, atención individualizada, igualdad de trato, asistencia sanitaria y farmacéutica o el derecho a cesar en la utilización o permanencia en el centro), y estableciendo, además, que estos centros deben disponer de un Reglamento de Régimen Interior regulador de su organización y funcionamiento, de unas normas de convivencia y de unos órganos de participación.
Pues bien, este contenido es genérico y predicable para todos los centros residenciales y para todos los usuarios de los centros residenciales y es muy similar en todas las Comunidades Autónomas, si bien, partiendo de este contenido legal todo vendrá enmarcado por un contrato que, por lo general, se comportará como un contrato de hospedaje al que, en función de las necesidades del usuario, se irán incorporando servicios especiales y diferentes que deberán quedar pormenorizadamente fijados al momento de la firma de su condicionado.
II. El usuario de la residencia como víctima de daños: responsabilidad del centro residencial
Partiendo de lo dispuesto anteriormente, es evidente que si la residencia de mayores incumple las obligaciones que legalmente le corresponde o que han sido refrendadas en el contrato de prestación de servicios firmado con ella, o de cualquier otro modo, se generan daños que tengan por agente directo o indirecto al propio centro residencial por una actuación negligente o poco diligente de éste, el usuario que ha visto frustrados sus derechos como consecuencia de ese incumplimiento podrá ejercitar una acción para exigir responsabilidad.
Lo que ocurre es que el régimen de responsabilidad de los centros asistenciales para la tercera edad presenta unas notas especiales en virtud de la situación personal de la víctima pues en estos centros viven personas dependientes respecto a las cuales se debe exigir un alto grado de cuidado y diligencia, pues así lo exigen las necesidades de los internos que carecen, muchos de ellos, de autonomía personal.
En este trabajo, nos vamos a centrar en la responsabilidad en la que pueden incurrir los centros que prestan asistencia a las personas mayores como consecuencia del daño que éstas pueden sufrir en virtud de la negligencia o falta de diligencia de estos centros en el cuidado y atención de estas personas especialmente vulnerables, prestando especial atención a la situación padecida durante la crisis del coronavirus en España, así como, indirectamente, los daños que, en su caso, pueden sufrir o han sufrido las personas íntimamente vinculadas a ellas cuando los usuarios no han podido reclamar daño alguno por el fatal desenlace de su fallecimiento.
Partiendo de lo anterior, la primera cuestión que surge es quién es el generador directo del daño. De entrada podemos decir que quien, por lo general, ha venido provocando potencial y directamente el daño ha sido la persona que ejerce de cuidador directo del usuario y que en el ejercicio de su función actúa de manera negligente o poco diligente, si bien, será este supuesto un caso evidente de la responsabilidad por hecho ajeno del artículo 1.903 del Código Civil (LA LEY 1/1889) cuando dice que «Lo son igualmente los dueños o directores de un establecimiento o empresa respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones».
«La casuística es diversa, más aún ante situaciones extremas como la vivida durante una pandemia.»
Ahora bien, como tendremos ocasión de analizar más adelante a la vista de los pronunciamientos de nuestros Tribunales de justicia, la casuística es diversa, más aún ante situaciones extremas como la vivida durante una pandemia, de manera que el daño sufrido por el usuario puede derivar de la actuación negligente del cuidador directo que, a su vez, puede suponer o no un incumplimiento contractual de los términos del contrato; pero también es posible —y más probable durante el estado de alarma— que el daño haya podido ser consecuencia directa de la mala gestión del centro residencial que no ha puesto al servicio de los usuarios los medios personales o económicos a los que legalmente está obligado o los que han sido previamente estipulados, aspecto éste esencial para la valoración de responsabilidad ante la crisis del COVID-19, a cuyo efecto, habrán de tenerse en cuenta las recomendaciones expuestas por el Gobierno y la normativa aprobada al efecto durante la declaración del estado de alarma; o, finalmente, puede que los daños sufridos tengan matices diferentes y que pese a no existir actuación negligente puedan generar responsabilidad por no haber duda de que son consecuencia de la actuación normal o no del centro residencial que presta un servicio público.
Así las cosas, habrá que valorar en cada caso a la luz de la naturaleza de la relación jurídica si hubo o no actuación negligente del personal al servicio del centro residencial y si éste ha cumplido los términos del contrato y, más específicamente, ha actuado con diligencia y ajustándose a las pautas de comportamiento que, entendemos, pudieron servirle de guía ante la declaración del estado de alarma.
III. Naturaleza pública o privada de la responsabilidad en la que pueden incurrir las residencias de mayores: Jurisdicción competente
Una de las cuestiones que surge cuando el usuario de un centro residencial sufre un daño es quien puede resultar responsable del mismo dado que los centros residenciales pueden ser de naturaleza pública —al depender directamente de una Administración: local, autonómica o estatal— o bien de naturaleza privada. Así, la cuestión que se nos suscita ahora es otra ¿Cuándo puede responder la administración de los daños sufridos por los usuarios de los centros residenciales?
Todo centro residencial debe ajustarse a la normativa legal para poder prestar los servicios asistenciales que lleva a cabo y poder tener las licencias administrativas que la habilitan, ahora bien, el hecho de que sea pública o privada su financiación, incide de manera determinante en la legitimación pasiva para exigir responsabilidad.
Las residencias de mayores son públicas cuando son titularidad de la Administración, y sus plazas están financiadas por una Comunidad Autónoma o por un Ayuntamiento, y el ingreso en estas residencias exige cumplir unos determinados requisitos, que pueden ser distintos en cada Comunidad Autónoma, y será necesario seguir el procedimiento de solicitud de plaza legalmente establecido para cada caso. Mientras que las residencias de mayores serán privadas cuando reuniendo las autorizaciones pertinentes por parte de los Entes Públicos competentes, son titularidad de una empresa privada. Ahora bien, dentro de éstas podemos hablar de residencias privadas concertadas según ofrezcan plazas privadas exclusivamente de manera que el usuario debe asumir íntegramente el coste de la plaza, y además oferten también plazas públicas que pertenezcan a la administración, o en las que existe un acuerdo de colaboración con la administración y, en consecuencia, se consideran plazas públicas.
Pues bien, sólo podemos estar ante una responsabilidad patrimonial de la administración cuando la titularidad del servicio sea público lo que determinará que la jurisdicción competente sea la contencioso-administrativa y no la civil. Asimismo, habría que analizar la responsabilidad de la administración de un modo distinto a como se evalúa la responsabilidad civil de un centro residencial privado basado en la existencia de culpa.
En efecto, como tiene declarado nuestro Tribunal Supremo, entre otras, Sección 4ª, en Sentencia de 22 septiembre de 2010, rec. 5831/2008 (LA LEY 157586/2010), «la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas es una responsabilidad objetiva que deriva del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y, en consecuencia, no son de aplicación para que la misma se declare los preceptos del Código Civil que en los motivos se citan como infringidos, artículos 1.902, 1903, 1.101 y 41 de ese cuerpo legal. Como expusimos en la Sentencia de 5 de julio de 2004, recurso de casación núm. 328/2003 (LA LEY 159597/2004) EDJ 2004/83031, existe una «diferencia que es sustancial pues de ella deriva nada menos que la aplicación de un régimen jurídico totalmente diferente: el de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992), que configuran la eventual responsabilidad de la Administración pública como una responsabilidad objetiva (es decir, una responsabilidad en que no es necesario que haya mediado culpa o negligencia), en el caso de la sentencia impugnada; y el del artículo 1902 del Código civil (LA LEY 1/1889) que regula una responsabilidad de carácter subjetivo, en la que hay que probar que medió culpa (o, en su caso, dolo) para acreditar derecho a la indemnización reclamada«».
Si trasladamos esta nota distintiva de la responsabilidad patrimonial de la administración respecto a la responsabilidad extracontractual ex artículo 1902 del Código Civil (LA LEY 1/1889) al caso de daños en una residencia de mayores de naturaleza pública, podemos decir que, incluso a pesar de que el cuidador actuara de manera diligente y el centro residencial hubiera funcionado correctamente, podría declararse la responsabilidad patrimonial de la Administración a reparar las lesiones ocasionadas, es decir, resultaría indiferente, en otras palabras, que el funcionamiento del correspondiente servicio hubiera sido «normal o anormal», bastando que la lesión fuera achacable a la Administración por un comportamiento de ésta. Si bien, la relación de causalidad no opera del mismo modo en el supuesto de comportamiento activo que en el supuesto de comportamiento omisivo. Tratándose de una acción de la Administración, basta que la lesión sea lógicamente consecuencia de aquélla, es decir, que exista una atribución lógica del resultado lesivo a la acción de la Administración. En cambio, tratándose de una omisión de la Administración, no es suficiente una pura conexión lógica para establecer la relación de causalidad: si así fuera, toda lesión acaecida sin que la Administración hubiera hecho nada por evitarla sería imputable a ésta.
IV. De la declaración del estado de alarma. De las recomendaciones y de la normativa aprobada durante el estado de alarma como pautas de comportamiento para una posible declaración de responsabilidad
Como hemos expuesto, vamos a analizar la posible responsabilidad de las residencias de mayores, especialmente, durante el período de pandemia y declaración del estado de alarma. Pues bien, la cuestión es si estas circunstancias imprevisibles pueden dar lugar a la no declaración de responsabilidad y, más concretamente, en el caso de que las residencias vulneraran los derechos esenciales de los usuarios, en concreto, el derecho a la asistencia sanitaria o el derecho a cesar en la permanencia en el centro por petición de los familiares, a la luz de las recomendaciones o de la normativa aprobada con motivo de la crisis del COVID-19.
A estos efectos, consideramos necesario abordar esa normativa especial decretada durante la situación de pandemia pues, a la hora de valorar la eventual responsabilidad del centro, pueden servir de pauta de comportamiento a seguir dentro de la situación de crisis. Siguiendo un orden cronológico, tenemos primero el documento técnico de 5 de marzo de 2020 en el que se incluyeron una serie de «Recomendaciones a residencias de mayores y centros sociosanitarios para el COVID19».
Este documento recogía que los centros debían elaborar planes de actuación dirigidos a la eventual aparición de brotes adaptados a las características de cada centro, estableciéndose, al efecto, una serie de pautas de comportamiento: de información, de prevención, higiénicas, etc. También recogía pautas de comportamiento ante usuarios contagiados, entre otras, permanecer en el centro o residencia y comunicar a los servicios de salud pública para que valoraran dicha identificación según el «Procedimiento de actuación frente a casos de infección por el nuevo Coronavirus (SARSCoV-2)», o restringir sus movimientos lo máximo posible y quedarse en una habitación con buena ventilación (preferiblemente al exterior) e idealmente con un baño propio durante el período de vigilancia establecido. Es evidente que estas recomendaciones iniciales daban a entender que los contagiados de coronavirus podían ser tratados en las propias residencias, lo que, a la postre, quedó frustrado en muchos casos.
Más tarde, el Ministerio de Sanidad aprobó la Orden SND/265/2020, de 19 de marzo (LA LEY 3887/2020), de adopción de medidas relativas a las residencias de personas mayores y centros socio-sanitarios, ante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, si bien, serían las autoridades sanitarias de las Comunidades Autónomas quienes debían establecer el procedimiento y la información requerida para el seguimiento y/o gestión de la atención de los COVID-19 residentes en estos centros de mayores y dictar las resoluciones, disposiciones e instrucciones interpretativas que, en la esfera específica de su actuación, fueran necesarias para garantizar la eficacia de lo dispuesto en esta orden.
En la misma, se establecieron una serie de medidas sobre el personal sanitario y no sanitario que presta servicio en las mismas; sobre la ubicación y aislamiento de pacientes COVID-19 en las residencias de mayores; sobre la limpieza; sobre los profesionales sanitarios en relación con la atención sanitaria en las residencias de mayores y otros centros sociosanitarios haciendo hincapié en que la autoridad sanitaria de la comunidad autónoma podría modificar la prestación de servicios del personal médico, de enfermería u otro tipo de personal sanitario vinculado con aquéllas, con independencia de su titularidad pública o privada, así como la correspondiente a ese tipo de personal vinculado con atención primaria o atención hospitalaria o especializada extrahospitalaria, en su caso, para adaptarlos a sus necesidades; sobre coordinación para el diagnóstico, seguimiento y derivación COVID-19 en residencias de mayores y otros centros sociosanitarios y el Sistema Nacional de Salud, debiendo, cuando existiera disponibilidad, realizar la prueba diagnóstica de confirmación de posible infección por COVID-19 y, más tarde, ponerse en contacto con el centro de Atención Primaria asignado, que actuaría de forma coordinada con el médico de la residencia si se cuenta con este recurso. Tras una primera valoración del caso y si presentaba síntomas leves, el paciente permanecería en aislamiento en la residencia garantizando que se realizaba seguimiento del caso. No obstante, si se cumplían criterios de derivación a un centro sanitario, se activaría el procedimiento establecido para tal efecto.
En nuestra opinión, lo dispuesto en esta Orden, fundamentalmente en cuanto al debido aislamiento, coordinación con el Sistema de Salud y tratamiento de los enfermos contagiados con el virus, cuando menos, podría servir de pauta de comportamiento que permitiría afirmar si el titular de un centro de mayores ha actuado o no con diligencia.
Es evidente que la casuística puede ser muy distinta y será en cada caso concreto en el que haya que determinar si, en efecto, la gestión de los medios existentes se realizó de modo adecuado o no, si se cumplieron o no esas pautas de comportamiento (practicando las pruebas de diagnóstico, informando al Sistema Nacional de Salud y, en su caso, derivando a éste en el caso de que los síntomas del enfermo no fueran leves) y, en consecuencia, si este modo de actuar tuvo o no incidencia directa en el resultado de muerte del usuario del centro y si se pusieron a su alcance todos los medios posibles para no perder la oportunidad de seguir con vida.
V. Responsabilidad de las residencias: responsabilidad contractual o extracontractual. Análisis de la responsabilidad por fallecimiento durante la crisis del Coronavirus
1. Análisis inicial: Naturaleza de la responsabilidad de las residencias de mayores
Partiendo del contenido anterior, en este apartado abordaremos ya el núcleo esencial de este trabajo, para ello analizaremos inicialmente las peculiaridades y características que presenta la responsabilidad civil de las residencias de mayores —a cuyo efecto abordaremos los casos y el modo en que los Tribunales de justicia han llevado a declarar aquélla—, y más tarde, nos centraremos en la situación padecida por la crisis sanitaria.
«La especial vulnerabilidad de las personas usuarias de estos centros determina que los requisitos necesarios para la existencia de responsabilidad civil presenten determinadas particularidades.»
De entrada, como ya anticipamos, la especial vulnerabilidad de las personas usuarias de estos centros determina que los requisitos necesarios para la existencia de responsabilidad civil presenten determinadas particularidades y ello debido, fundamentalmente, a que el nivel de diligencia exigible para quien presta sus servicios en estos centros sea muy superior, lo que no es sino consecuencia de lo dispuesto en el artículo 1.104 del Código Civil (LA LEY 1/1889).
En efecto, la práctica jurisprudencial existente en torno a la responsabilidad civil de las residencias de mayores ponen especial hincapié en este precepto (artículo 1.104 del Código Civil (LA LEY 1/1889)) que viene a destacar las circunstancias a tener en cuenta para valorar la diligencia exigible y, por derivación, la concurrencia o no de culpa o negligencia en el cumplimiento de las obligaciones. Así, «la culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar». En este sentido, se ha pronunciado el Tribunal Supremo del que podemos traer a colación la Sentencia 168/2006, de 23 de febrero de 2006 (LA LEY 406/2006), en el que se declaró la responsabilidad civil de la residencia de mayores tras el fallecimiento de un usuario que padecía una agudizada demencia y que saltándose el control del centro se suicidó arrojándose por una ventana. Destacó el Alto Tribunal ante la acción ejercitada por la esposa y el hijo del fallecido que la obligación de guarda y asistencia de las personas internas en el centro, debía cumplirse teniendo en cuenta las circunstancias de cada una de aquéllas, lo que imponía, respecto del fallecido, una obligación de control del mismo para conocer en todo momento en que lugar del establecimiento se encontraba y someterlo a la vigilancia adecuada a su estado psíquico, aduciendo que no podía hablarse de responsabilidad sanitaria pues la «Residencia L.» no era un centro de esa clase, dedicado al tratamiento médico de las personas ingresadas en ellas; se trataba de una residencia para personas de la llamada tercera edad, cuya finalidad es la guarda y atención de las personas allí instaladas, adecuada esa atención y guarda a las circunstancias personales de cada interno.
En el mismo sentido, podemos traer a colación la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, sec. 6ª, de 23 de febrero de 2016, n.o 104/2016 (LA LEY 70844/2016), rec. 715/2015, en la que tras el fallecimiento de una usuaria como consecuencia de un accidente sufrido en el centro residencial en el momento de trasladarla en una silla, de igual modo, declaró la responsabilidad civil del centro manifestando que en el caso de los centros residenciales donde viven personas dependientes, debe existir un alto grado de cuidado y diligencia al exigirlo las necesidades de los internos que carecen de autonomía personal, por lo que la falta de adopción de las medidas necesarias impidió que pudiera incardinarse en el concepto de hecho fortuito.
Ahora bien, la aplicación del artículo 1.104 del Código Civil (LA LEY 1/1889) no supone que la responsabilidad en la que incurre el centro residencial no pueda ser considerada extracontractual al amparo de los artículos 1.902 y 1.903 del mismo texto legal. Pues si bien, de entrada, cuando media una relación contractual —como ocurre en el supuesto que nos ocupa— debe considerarse un caso de responsabilidad contractual si se produce la vulneración de aquélla, en muchas ocasiones los Tribunales de justicia entienden aplicables las normas de la responsabilidad extracontractual también junto con las propias de la responsabilidad contractual en base a la conocida como doctrina de la unidad de la culpa civil.
Hay casos en los que nuestros órganos jurisdiccionales han apreciado exclusivamente responsabilidad contractual en el modus operandi del centro residencial por haber defraudado éste las expectativas que los contratantes habían depositado en él. Así, bastante ilustrativa resulta la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 11ª, de 23 de enero de 2014, n.o 33/2014 (LA LEY 5486/2014), rec. 622/2012 que adujo que «la lectura del documento que contiene el contrato demuestra que esa entidad, lógicamente, no garantizaba que la Sra. Salvadora no pudiera sufrir percance alguno dentro de su centro. Ahora bien, la Sentencia recurrida no atribuye responsabilidad civil de manera objetiva a SAR por la sola existencia de una serie de episodios dañinos sufridos por la Sra. Salvadora; el Juzgado la condena por la evidencia que suponen de la grave infracción del negocio que unía a las partes en litigio: 1) 29/10/05 fractura de fémur (folio 47), 2) 5/12/05 contusión lumbar (folios 48/49), 3) 7/4/06 herida puntiforme en cara lateral de pierna izquierda (folio 50), 4) 18/9/06 contusión cerebral (folio 51) y 5) 15/11/06 hematoma en evolución periorbitaria izquierda (folios 52 a 57). Dicho esto, lo que sí le era exigible a la recurrente como profesional del sector asistencial geriátrico, en quien depositó su confianza el sr. Sergio para el cuidado y atención de su madre, es que iba a poner todos los medios razonables para evitar que ésta sufriera menoscabos personales tal como reconoció al ser interrogada como testigo la entonces directora del centro «La Salut» (sra. Rosario). A juicio de la Sala SAR defraudó las expectativas que la contraparte había depositado en ella al suscribir el contrato, lo que genera su responsabilidad conforme a los arts. 1.101 (LA LEY 1/1889), 1.103 (LA LEY 1/1889) y 1.104 CCivil (LA LEY 1/1889) »
Es decir, si se acreditan unos daños y se demuestra que los mismos derivan de que la residencia no puso los medios razonables para evitarlos frustrando con ello las expectativas del usuario o de su familia, se podría declarar la responsabilidad contractual por el incumplimiento de la relación jurídica.
«Las obligaciones emanadas de ese contrato son las que marcan la pauta inicial para determinar la existencia o no de responsabilidad civil.»
En efecto, a la hora de valorar la responsabilidad civil de las residencias de mayores en las que el usuario tiene una relación contractual con la residencia, las obligaciones emanadas de ese contrato son las que marcan la pauta inicial para determinar la existencia o no de responsabilidad civil del centro residencial. Este postulado es acorde con la jurisprudencia del Tribunal Supremo que en sentencia de 4 de marzo de 2009 adujo que «según la jurisprudencia de esta Sala «la responsabilidad debe considerarse contractual cuando a la preexistencia de un vínculo o relación jurídica de esa índole entre personas determinadas se une la producción, por una a la otra, de un daño que se manifiesta como la violación de aquel y, por lo tanto, cuando concurren un elemento objetivo —el daño ha de resultar del incumplimiento o deficiente cumplimiento de la reglamentación contractual, creada por las partes e integrada conforme al artículo 1258 CC (LA LEY 1/1889) — y otro subjetivo —la relación de obligación en la que se localiza el incumplimiento o deficiente cumplimiento ha de mediar, precisamente, entre quien causa el daño y quien lo recibe—» (STS de 31 de octubre de 2007)».
Ahora bien, el mismo Alto Tribunal es partidario de la aplicación del régimen de la responsabilidad extracontractual aunque exista relación obligatoria previa, cuando el daño no haya sido causado en la estricta órbita de lo pactado por tratarse de daños ajenos a la naturaleza del negocio aunque hayan acaecido en la ejecución del mismo ( SSTS 22 de julio de 1927, 29 de mayo de 1928, 29 de diciembre de 2000 (LA LEY 2075/2001)); por el contrario, considera aplicable el régimen contractual cuando en un determinado supuesto de hecho la norma prevé una consecuencia jurídica específica para el incumplimiento de la obligación; si bien, alude, asimismo, que no cabe excluir la existencia de zonas mixtas, especialmente cuando el incumplimiento resulta de la reglamentación del contrato, pero se refiere a bienes de especial importancia, como la vida o integridad física, que pueden considerarse objeto de un deber general de protección que puede traducirse en el principio llamado a veces doctrinal y jurisprudencialmente de unidad de la culpa civil.
Claro ejemplo de la aplicación jurisdiccional conjunta de responsabilidad contractual y extracontractual, es la sentencia dictada por la Audiencia provincial de Cáceres, sec. 2ª, Sentencia de 17 de julio de 2003, n.o 149/2003, rec. 177/2003, en la que se aprecia que ha existido culpa de la «residencia asistida», tanto contractual al haber incumplido el contrato de arrendamiento de servicios profesionales que obligaba a prestar a la fallecida las atenciones debidas, como extracontractual profesional con infracción de reglamentos, por no contar en el momento del accidente con el personal reglamentario prestando los servicios de cuidado a las personas internadas, excluyendo, la existencia de caso fortuito al no poder alegarse por quien ha creado la situación que ha dado lugar al resultado. En la misma línea, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Civil, Sección 11, de 2 de diciembre de 2010 que adujo que «de los hechos probados se desprende claramente la falta de diligencia de la residencia, en los cuidados mínimos e imprescindibles en orden al desarrollo del cumplimiento del contrato, y la yuxtaposición de responsabilidad extracontractual de las terceras personas dependientes de la anterior, que hubieran podido intervenir, cuando una persona de 84 años, con signos objetivos de demencia y esquizofrenia, apreciada por el centro médico, al tiempo de ser asistida por la caída, se le deja deambular sola por el jardín, sin que nadie directamente le cuidase, como parte esencial de la obligación contractual, y cualquier diligencia media en cuanto a terceras personas concurrentes, que configuran la unidad de culpa civil».
Así las cosas, en los supuestos de responsabilidad civil de las residencias de mayores, por lo general, quien ostente la posición de parte demandante podrá ejercitar las acciones personales dirigidas al resarcimiento de daños y perjuicios amparándose en artículos del Código Civil predicables de la responsabilidad extracontractual (artículos 1902, 1903 y concordantes), y de la responsabilidad contractual (artículos 1101 (LA LEY 1/1889), 1104 (LA LEY 1/1889), 1108 y concordantes del Código Civil (LA LEY 1/1889)), y ello debido, como ya hemos señalado, a que los Tribunales de justicia admiten que el perjudicado puede optar por una u otra acción o ejercitarlas acumuladamente, sobre la base del principio de unidad de la culpa civil, de modo que facilitados los hechos al juzgador, este aplique la norma más adecuada (Sentencias de 30 Dic. 1980, 6 Oct. 1992, 15 Feb. 1993, 1 Abr. 1994 y 18 Feb. 1997, entre otras); y que la culpa o negligencia concurrente en los demandados siempre ha de quedar suficientemente acreditada, pues el principio general de la responsabilidad por culpa es básico en nuestro ordenamiento, como ha reiterado recientemente el Tribunal Supremo en la Sentencia de 11 de marzo de 2020, 171/2020 (LA LEY 8009/2020), rec. 3296/2017 al abordar la posible responsabilidad de una residencia de mayores a la que haremos mención más adelante.
Por tanto, la responsabilidad del centro será contractual cuando el incumplimiento derive de una obligación asumida en el acuerdo de voluntades y lleve aparejada una consecuencia prevista en el mismo o en la norma aplicable; mientras que será extracontractual cuando el resultado dañoso se manifieste como exorbitante respecto de las obligaciones contraídas, si bien, esta regla tiene sus excepciones, y entre ellas se hallan las reclamaciones de responsabilidad civil en las que está en juego la vida o la integridad física, entre otros bienes jurídicos de primer orden.
2. Responsabilidad de las residencias de mayores en la gestión del COVID-19
Llegados a este punto, para dar una respuesta jurídica a la posible responsabilidad de las residencias de mayores en el momento de crisis sanitaria, debemos retomar varias de las ideas que hemos destacado anteriormente: las exigencias legales en la prestación del servicio configurada por los derechos de los internos; los términos de la relación contractual firmada con el centro que habrá tenido en cuenta las circunstancias personales del usuario (mayor o menor grado de dependencia y autonomía); las pautas de comportamiento marcadas en el momento de la crisis vírica (aislamiento de los internos sintomáticos, medidas higiénicas, práctica de pruebas de diagnóstico, información al Sistema Nacional de Salud o, en su caso, derivación a éste si los síntomas del enfermo no fueran leves); el grado de diligencia empleado en el cumplimiento de los postulados anteriores que, como hemos expuesto, es superior en atención a la especial vulnerabilidad de los usuarios a fin de apreciar o no la concurrencia de culpa, a cuyo efecto, debemos tener en cuenta lo sostenido por el Tribunal Supremo en la sentencia de 11 de marzo de 2020 —pocos días antes de declararse el estado de alarma— «1. La responsabilidad subjetiva, por culpa, solo se excepciona por ley. 2. El carácter anormalmente peligroso de una actividad puede justificar la inversión de la carga de la prueba y, por lo tanto, la necesidad de acreditar la falta de culpa. 3. Para el resto de actividades, en aplicación del art. 217 LEC (LA LEY 58/2000), es al perjudicado que reclame a quien compete la carga de la demostración de la culpa del demandado»; y, por último, en su caso la posible concurrencia de dolo en la omisión del deber de auxilio del usuario que pudiera dar lugar a la declaración de responsabilidad penal como responsable también del resultado fatídico de la muerte de aquél.
Así las cosas, los elementos de deben concurrir para la declaración de responsabilidad de los centros de mayores durante el período de crisis sanitaria por el coronavirus, son los siguientes:
A) Acción u omisión antijurídica
En primer lugar, es requisito indispensable la concurrencia de una acción u omisión antijurídica que, a la postre, se traduce en un comportamiento negligente. Ahora bien, como hemos señalado, la particularidad en este caso vendrá dada por la especial diligencia que es exigible al centro residencial a la vista de las circunstancias de la persona que es objeto de cuidado y atención. Así, cuanta mayor sea la dependencia o incapacidad del usuario del centro residencial, mayor será la diligencia que será exigible al amparo del ya citado artículo 1.104 del Código Civil (LA LEY 1/1889). Es más, esta diligencia especial en ningún caso debería haberse suavizado por la situación de crisis sanitaria sino más bien todo lo contrario, esto es, los centros de mayores debieron, además, haber adoptado las medidas de precaución, control e información para que pudiéramos considerar cumplido el grado de diligencia exigible, en otro caso, su actuación podría dar lugar a la existencia de responsabilidad.
Por su parte, será el elemento subjetivo —culpa o dolo— la que determinará que la acción u omisión antijurídica pudiera ser constitutiva —de concurrir, además, el resto de requisitos o, en su caso, los elementos del tipo penal— de responsabilidad civil o penal. Si bien la práctica jurisprudencial nos pone de manifiesto que han sido más los supuestos de responsabilidad civil por omisión de la diligencia exigible que por acción culposa o dolosa, salvo supuestos flagrantes que, por suerte, se han venido reduciendo con el paso del tiempo dada la mayor transparencia de este tipo de centros, durante el período de crisis sanitaria pueden haberse dado situaciones diversas que deberán ser objeto de estudio detallado y pormenorizado.
Por lo demás, la concurrencia de esta acción u omisión culposa deberá ser acreditada por quien la alegue. A este respecto, quien suscribe, no se muestra del todo conforme con el criterio sentado por la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2020 —a la que hemos aludido más arriba— pues habrá de tener en cuenta, como así ha considerado parte de la jurisprudencia menor, las especiales circunstancias del usuario y la mayor facilidad probatoria el centro residencial —más aún ante una pandemia en la que las residencias de mayores mantuvieron sus puertas cerradas—. Así, en muchos casos el demandante tendrá muy difícil probar el modo de actuar de la residencia y, por el contrario, será ésta quien pueda acreditar que adoptó todos los medios a su alcance para que el evento lesivo no ocurriera.
«Es más razonable invertir la carga de la prueba como consecuencia de la mayor facilidad probatoria.»
A mi juicio, es más razonable invertir la carga de la prueba como consecuencia de la mayor facilidad probatoria (ex artículo 217.7º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000)) de la que dispone la residencia geriátrica. En este sentido, podemos traer a colación, por todas, la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valladolid, Sec. 3ª, de 3 de julio de 2013, que resolvió un caso de una caída de una interna en residencia geriátrica con rotura de fémur y apreció responsabilidad de la titular del centro por aplicación del principio de la mayor facilidad probatoria con la siguiente argumentación que compartimos: «Así las cosas el 12 de marzo de 2011 sufre la demandante una nueva caída que le ocasiona la fractura del fémur, sin que se tenga noticia alguna de las circunstancias que la rodearon. Al no hallarse presente familiar alguno en ese momento lógicamente solo puede dar razón de tales circunstancias el Centro, mas este ni extraprocesalmente a la familia ni en el acto del juicio ha ofrecido explicación alguna al respecto. No se trata, como bien dice el juzgador de instancia, de responsabilizar a la Residencia Geriátrica de cuanto percance o caída sufran en su interior las personas allí ingresadas, aplicándole una suerte de responsabilidad objetiva. Mas si de exigirle cumplida justificación, pues solo a su alcance se halla, de que empleó la diligencia contractualmente asumida y exigible en el cuidado de una residente con tan particular historial y limitaciones psico-físicas, aplicando las medidas de seguridad materiales y humanas precisas para en lo posible prevenir las caídas y golpes a los que se mostraba tan propensa (…)»
B) El daño
Por supuesto que no existe responsabilidad civil sin daño susceptible de resarcimiento que sea consecuencia de la acción u omisión antijurídica. Uno de los mayores problemas que plantea el daño derivado de responsabilidad civil de las residencias de mayores es el modo de llevar a cabo la cuantificación del daño físico, es decir, las lesiones sufridas y el fallecimiento del usuario, pues, si bien, la jurisprudencia no descarta que se aplique el baremo para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación siguiendo la línea sentada por el Alto Tribunal (STS, Civil sección 1 del 27 de noviembre de 2006 (ROJ: STS 7267/2006 —«la doctrina de esta Sala no ha rechazado la posibilidad de tener en consideración, como criterio orientativo (que no de obligatoria observancia) para la fijación de la indemnización de daños y perjuicios, el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación previstos en el Anexo a la Disposición adicional octava de la Ley 30/1995, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados (LA LEY 3829/1995), en orden a efectuar el cálculo correspondiente en supuestos distintos de los previstos en la norma» —, en muchos casos, se ha descartado la aplicación del baremo de tráfico o cualquier otro, cuando no se garantiza la indemnidad de los perjudicados y cuando suponga desconocer o no hacer efectivo el principio de reparación íntegra del daño sin discriminación ni arbitrariedad.
En efecto, el daño causado cuando el fallecimiento se produce en un centro en el que el internamiento de la persona se hace para velar por su bienestar, cuidado y dignidad, puede ser muy superior a cuando aquél se produce en un accidente de circulación. En este sentido, la Audiencia Provincial de Valencia, sec. 6ª, S 23-02-2016, n.o 104/2016, rec. 715/2015 razonó una indemnización superior a la que habría correspondido de aplicar el baremo de tráfico aduciendo que estando «ante la muerte violenta de la madre de los actores, de 75 años de edad, en cuyo fallecimiento concurren especiales circunstancias que agravan el dolor de los hijos en la medida en que precisamente se le causó por la desatención de las personas del centro residencial donde ellos la habían instalado precisamente para asegurar su bienestar y preservarla de los riesgos que podría correr a consecuencia de su deterioro psíquico y físico, lo que razonablemente implica que al dolor por la muerte de la madre se sume la íntima frustración de haberla instalado en un establecimiento inadecuado».
De igual modo, se desvinculó del baremo de tráfico la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 11ª, en Sentencia de 23 de enero de 2014, n.o 33/2014, rec. 622/2012, al entrar a valorar el daño moral reclamado por reiterados episodios de lesiones sufridas en el centro residencial aduciendo que «el segundo alegato combate la condena al resarcimiento del daño moral impuesta por la Sentencia recurrida. Partiendo de la base de que el Baremo anexo a la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor (LA LEY 1459/2004) no resulta vinculante en el ámbito en el que nos hallamos, la situación vivida por la sra. Salvadora en la residencia «La Salut» entre el 29/10/05 y el 15/11/06 la hace merecedora de dicha indemnización: más allá de los días de curación y secuelas padecidas, no es ilógico presumir que los continuos episodios lesivos sufridos por la interna afectaran a su estado de ánimo, le hicieran temer nuevas caídas y a la postre se vio abocada a abandonar el centro que había sido su hogar durante más de tres años, con el consiguiente cambio de hábitos y rutinas que tanta seguridad ofrecen a este tipo de personas».
O, de igual modo, la AP Girona, sec. 1ª, en Sentencia de 15 de mayo de 2009, n.o 219/2009, rec. 104/2009, con absoluta rotundidad manifestó «para fijar la cuantía de la indemnización procedente ha de tenerse en cuenta que los criterios del baremo anexo a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de vehículos de Motor, invocados por la Letrado de la parte actora, no resultan de aplicación en el supuesto enjuiciado; debiendo ponderarse en este aspecto las circunstancias personales del fallecido, el hecho de que el actor es hijo mayor de edad y no depende económicamente de su padre, la no supervivencia de viuda, la carencia de pruebas concretas sobre el alcance del daño y las demás circunstancias concurrentes; todo lo cual valorado en este trance, conduce a la Sala a fijar la cuantía global de la indemnización en treinta mil euros (30.000 Eur.), dado que lo solicitado era de 33.074,24 por aplicación de aquel baremo y el límite de la póliza acoge dicha suma, sin que tampoco proceda el intereses del la LCS pues no nos hallamos ante un supuesto de clara o común negligencia con obligación de consignar suma alguna. De ambas sumas responderán solidariamente ambas demandadas».
En el caso concreto de crisis sanitaria, entendemos que la valoración del daño ocasionado por la muerte del familiar, podría valorarse, a fin de la restitución integra, en atención a criterios distintos y de modo ajeno a cualquier baremo debiéndose para ello justificar, por supuesto, los elementos que se han tenido en cuenta para la cuantificación del mismo.
C) El nexo causal
Por último, la declaración de responsabilidad civil del centro residencial exige acreditar la relación de causalidad entre la acción u omisión culposa y el daño sufrido. A estos efectos, la aplicación de las teorías causales en este ámbito presenta pocas particularidades. La cuestión es si podrían las residencias ampararse en la existencia de fuerza mayor.
A nuestro juicio, no será sencillo que la pandemia pudiera ser opuesta por los centros de mayores para eludir su responsabilidad como elemento que interrumpe el nexo causal, toda vez que la existencia de la misma y de sus riesgos, eran conocidos y ya existían pautas de comportamiento ante la proliferación del virus en estos recintos.
