«Prevención de blanqueo de capitales y derecho a la privacidad de las comunicaciones abogado-cliente: el secreto profesional»

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Por Ignacio Hidalgo Pérez, abogado.

Bufete R. Pérez de la Blanca y Asociados

          No son pocos los casos, cada día más frecuentes, en los que los abogados (en este caso, asesores fiscales) nos encontramos en una posición complicada, debido a la presión que las administraciones (fundamentalmente, fiscales) ejercen en aras de la lucha contra el fraude fiscal y la investigación de aquellas operaciones que pueden entenderse como planificadas para evadir o mitigar una determinada tributación.

          Es cierto que los aspectos a considerar son muy diversos, ya que debemos conjugar la lucha contra el fraude con aspectos fundamentales como la presunción de inocencia, el derecho a la privacidad de las comunicaciones entre el abogado y su cliente, el secreto profesional y otras quizás en un segundo plano, pero no menos importantes, como serían la denominada economía de opción o la lícita planificación fiscal.

          En esto estamos cuando la UE, mediante la Directiva  2011/16, (Denominada Directiva de Cooperación Administrativa y conocida por su acrónimo DCA), estableció un sistema para la cooperación administrativa segura entre las autoridades tributarias nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea y determinó las normas y procedimientos para el intercambio de información a efectos fiscales. Desde su promulgación en 2011, dicha directiva ha sido complementada y ampliada mediante otras directivas específicas,  2015/849/UE, 2016/881/UE,  2018/822/UE, 2020/876/UE o 2021/514/UE.

          Ni que decir tiene que las obligaciones de información de todos los intervinientes en relaciones comerciales cuya implicación fiscal alcance a varios estados miembros, se han venido ampliando y concretando cada vez más, lo cual provoca no pocos conflictos en relación, como indicamos al principio, con el deber de secreto profesional o la privacidad de las comunicaciones abogado-cliente.

          La referida directiva 2011/16/UE establece que todos los intermediarios implicados en planificaciones fiscales transfronterizas potencialmente agresivas (mecanismos que pueden llevar a la elusión y evasión fiscales), han de informar sobre estos a las autoridades tributarias competentes. Están sometidos a esta obligación quienes participen en la concepción, la comercialización, la organización o la gestión de la ejecución de tales planificaciones. También lo están quienes presten asistencia o asesoramiento a tal efecto, o, en su defecto, el propio contribuyente. No obstante, cada Estado miembro puede conceder a los abogados una dispensa de tal obligación cuando esta sea contraria al secreto profesional protegido en virtud del Derecho nacional. No obstante, en tal caso, los abogadosintermediarios han de notificar sin demora sus obligaciones de comunicación de información frente a las autoridades competentes a cualquier otro intermediario o al contribuyente interesado.

          No deja de ser una incongruencia el hecho de que un abogado quede dispensado de informar a la administración de dichas operaciones, en virtud del deber (y derecho) de secreto profesional, pero deban comunicar al resto de operadores o intervinientes su obligación de información frente a las autoridades competentes. Es decir, no, pero sí…

          Esta situación se planteó con la legislación belga, lo que provocó que dos asociaciones profesionales recurrieran esa obligación de información a los demás intervinientes, frente al Tribunal Constitucional de su país, alegando que dicha obligación implicaba directamente violar el secreto profesional al que se encuentran obligados respecto a su cliente.

El TC belga elevó la correspondiente consulta al TJCE, quien se ha pronunciado recientemente (asunto C-694/20 | Orde van Vlaamse Balies y otros), determinando que el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea protege la confidencialidad de la correspondencia entre particulares y protegiendo de forma especial esa confidencialidad cuando va referida a las comunicaciones entre los abogados y sus clientes. Esta protección específica del secreto profesional de los abogados queda justificada por el hecho de que tienen encomendado un cometido fundamental en una sociedad democrática, cual es la defensa de los justiciables. Esta misión exige que cualquier persona pueda dirigirse a su abogado con plena libertad, posibilidad que se reconoce en todos los Estados miembros. El secreto profesional cubre igualmente el asesoramiento jurídico, tanto en lo que respecta a su contenido como a su existencia. Es decir, el hecho de revelar, no ya el contenido de las comunicaciones, sino la existencia misma de la relación entre el abogado y su cliente, supone una violación directa del secreto profesional, a no ser, claro está, que medie consentimiento expreso del propio cliente, en cuyo caso, ya no habría conflicto alguno.

          Esta obligación de notificación supone una clara injerencia en el derecho al respeto de las comunicaciones entre los abogados y sus clientes, garantizado por el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales. Habida cuenta de que los demás intermediarios están obligados a informar a las autoridades tributarias competentes de la identidad y de la consulta del abogado, esta obligación implica también, indirectamente, una segunda injerencia en el derecho al secreto profesional.

  Esta obligación de notificación supone una clara injerencia en el derecho al respeto de las comunicaciones entre los abogados y sus clientes, garantizado por el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales.

          El TJCE, aún partiendo de la idea de que la Directiva comunitaria se incardina en el ámbito de la cooperación fiscal internacional (europea, en este caso), cuyo objetivo no es otro que contribuir a la prevención del riesgo de elusión y evasión fiscales, y que, como tal, se trata de un objetivo de interés general reconocido por la Unión, considera no obstante que la obligación de notificación que incumbe al abogado sujeto a secreto profesional no es necesaria para alcanzar ese objetivo, ya que todos los demás intermediarios están obligados a transmitir a las autoridades tributarias competentes esa información, no pudiendo ninguno de ellos excusarse en la ignorancia de sus obligaciones de comunicación, claramente establecidas y delimitadas en la propia directiva, que les vincula expresamente.

          El hecho de que, al margen de la participación del abogado intermediario, todos los demás intervinientes  -siempre que no estén a su vez sometidos al referido secreto profesional- tengan la obligación de comunicación de información (incluyendo el propio cliente o contribuyente) garantiza, en principio, que la Administración tributaria sea informada. Tras recibir tal información, la Administración podrá solicitar información adicional directamente al contribuyente interesado, que puede dirigirse entonces a su abogado para que le asista. También podrá la Administración ejercer un control de la situación fiscal de dicho contribuyente.

          En consonancia con todo lo anterior, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declara que la obligación de notificación establecida en la Directiva no es necesaria y vulnera, por lo tanto, el derecho al respeto de las comunicaciones entre el abogado y su cliente.