Si entendemos que el mediador concursal -en tanto que mediador- debe cumplir con los principios informadores de la mediación establecidos tanto en la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008 (art. 7), así como en su incorporación a nuestro derecho mediante la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, y en el código de conducta europeo, resulta evidente que el deber de confidencialidad constituye un verdadero obstáculo, prácticamente impeditivo, para poder desarrollar una posterior labor como administrador concursal.
La confianza que debe generar el mediador concursal tanto en el deudor como en los acreedores para que se logre alcanzar el acuerdo deseado, se sustenta en el conocimiento de circunstancias, hechos y relaciones que la mayoría de las veces no comunicarían abiertamente al administrador concursal. Por lo que constituye un despropósito que se pretenda que el mediador conozca tales antecedentes para promover el acuerdo pero que, caso de no alcanzarse, y ya en su condición de administrador concursal, los olvide o peor aún pueda utilizarlos en perjuicio de aquéllos que en su momento depositaron en él dicha confianza.
Es obvio que de consolidarse tal hipótesis –aunque legalmente es la que se prevé, como veremos-, en cuanto llegue a saberse por los posibles deudores y acreedores que el mediador al que efectuaron determinadas confidencias, el mismo que redactó y remitió el plan de pagos “acompañado del plan de viabilidad” (sobre ésto también habría aspectos que precisar), será designado, como consecuencia del fracaso del acuerdo, como administrador concursal, con las labores propias de dicho nombramiento, incluso en la fase sexta del concurso, sin lugar a dudas eludirán hacer uso del Titulo X de la Ley Concursal.
En resumen, en bu
ena lógica el legislador no debería haber previsto la transición del mediador concursal hacia la administración concursal. Pero el problema es que, por razones desconocidas, dicho legislador ha querido denominar “mediador” a quien hubiera sido más oportuno calificar como negociador o conciliador concursal, pero nunca mediador. No se puede denominar “mediador concursal” (especie) a quien no parece que tenga que cumplir los principios informadores de la mediación (genero).
En tal sentido, la mediación deber ser esencialmente voluntaria, lo que no concurre en el caso de la mediación concursal (ej. Art. 237.1 LC); el mediador concursal no es neutral (pues, al parecer, es el encargado de redactar el plan de pagos, que constituye la esencia del acuerdo de mediación); pueden surgir dudas incluso acerca de su imparcialidad, si ya prevé la imposibilidad de alcanzar un acuerdo de mediación. Y como colofón, desde luego, si finalmente es designado administrador concursal, la confidencialidad cuando menos se verá gravemente afectada, pues pretender que haga una abstracción absoluta de cuanto ha llegado, vía confidencial, a su conocimiento es cuando menos una ingenuidad.
A la vista de lo anterior, cabe replantearse si el legislador del Titulo X de la Ley Concursal quiso realmente o no introducir en sede concursal la institución de la mediación. Y la respuesta, a mi modo de ver, es que no.
La preocupación del legislador no era establecer una fórmula de autocomposición en el ámbito concursal -un instrumento eficaz para la resolución de controversias cuando el conflicto jurídico afecta a derechos subjetivos de carácter disponible- sino intentar desjudicializar determinados asuntos, concretamente todos aquéllos en que se cumplan las condiciones establecidas en el art. 231.2 LC, por entender que con ello minorará el actual colapso en los Juzgados de lo Mercantil.
Por tanto, el legislador ha entresacado lo que le interesa de la regulación general de la mediación, orillando cuanto ha considerado supérfluo para sus fines, en concreto hasta los principios sobre los que se sustenta la mediación.
Tan es así, que la previsión recogida en el art. 242.2.1ª por la que “Salvo justa causa el juez designará administrador del concurso al mediador concursal” tiene una clara y exclusiva finalidad económica o de costes. El legislador no ha reparado en que dicha imposición al Juez pueda quebrar el principio de confidencialidad, solo le preocupaba que fuera designada la misma persona “quien no podrá percibir por este concepto más retribución que la que le hubiera sido fijada en el expediente de arreglo extrajudicial…”